21. Februar 2009

Gesetzgebung Finanzmarkt-stabilisierungsergänzungsgesetz

Ein abschreckendes Beispiel der Gesetzgebungspraxis

Die Bundesregierung hat nun den Entwurf eines Finanzmarktstabilisierungsergänzungsgesetzes (FMStErgG) vorgelegt. Mit diesem sollen die größten Unzulänglichkeiten und bislang bekannten Mängel des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes aus dem Oktober des vergangenen Jahres beseitigt werden. Dass das FMStG Mängel aufweist, war der juristischen Fachöffentlichkeit schnell klar geworden. Mittlerweile sind mehrere Stellungnahmen in Fachzeitschriften publiziert worden, die Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit und Vereinbarkeit des FMStG mit europäischem Recht anmelden. Angesichts der Geschwindigkeit, mit der das FMStG den Gesetzgebungsprozess durchlaufen hat, musste auch dem interessierten Bürger offensichtlich sein, dass hier nachgebessert werden würde. Schließlich ist die Finanzkrise noch lange nicht ausgestanden, mag – mehreren Presse- und Regierungsmitteilungen zufolge – die Talsohle mittlerweile auch mehrfach durchschritten sein und auch zukünftig noch häufiger durchschritten werden.

Zu bemängeln ist zunächst die Art und Weise, wie der Gesetzentwurf nun an die Öffentlichkeit tritt. Obwohl einige Tageszeitungen bereits vorab über den Inhalt des FMStErgG berichten konnten, ist die Entwurfsfassung erst seit dem 18. Februar auf den Seiten des Bundesfinanzministeriums zu finden. Es ist nur schwer auszuhalten, dass Arbeitsversionen des Gesetzentwurfs zwar Journalisten zugänglich gemacht werden, interessiertem Fachpublikum und neugierigen Bürgern aber vorenthalten werden. Das Internet beschneidet in allen Bereichen die Rolle der Intermediäre und Zwischenhändler. Für die Kommunikation der Regierung mit ihren Bürgern gilt nichts anderes: Was man Journalisten mitteilt, das sollte zeitgleich im Internet veröffentlicht werden. Es gibt keinen Grund, die Redakteure der Tagespresse und des Fernsehens weiterhin als Schleusenwärter des Informationsflusses zwischen Regierung und Bürgern zu behandeln. Journalisten als Informationsintermediäre sind bestenfalls überflüssig und leider auch manchmal kontraproduktiv, wenn es um den Versuch einer objektiven Einschätzung von Regierungsvorhaben geht.

Mit großen Bedenken ist der Art und Weise zu begegnen, auf die der Entwurf des FMStErgG zustande gekommen ist. Wie der juristische Branchendienst JUVE meldet, waren für die Erstellung des Entwurfs die zwei wohl angesehensten deutschen Großkanzleien mandatiert, Freshfields und Hengeler. Freshfields wurde vom Bundesfinanzministerium mandatiert und war schon am FMStG beteiligt. Hengeler betrieb inzwischen wohl erfolgreiches Marketing und wurde zusätzlich vom Innenministerium beauftragt. Beide Rechtsanwaltskanzleien treten regelmäßig für deutsche und ausländische Banken beratend auf. So verwundert es kaum, dass im Vorfeld der Mandatierung von Hengeler die Problematik eines Interessenkonflikts diskutiert wurde, da Hengeler bereits J.C. Flowers bei dessen Einstieg in die Hypo Real Estate vertreten hatte. Da die Bundesministerien nur knappe Kapazitäten für die Erstellung von Gesetzesentwürfen zur Verfügung haben, überrascht die Mandatierung der Großkanzleien nur den, der die gesetzgeberischen Beschränkungen nicht kennt. Gleichwohl werden die Umstände des Entwurfs des FMStErgG das idealisierte Bild des Gesetzgebers bei manch einem zurechtrücken: Was taugt ein Gesetzgeber, der ein Bankenenteignungsgesetz nur unter Beteiligung der quasi-ständigen Interessenvertreter der Banken erstellen kann?

Inhaltlich birgt das FMStErgG nur wenige Überraschungen. Die Mängel des FMStG im Bereich der Beteiligung des Staats an Banken zum Zwecke der Rettung werden teilweise behoben. Dazu wird § 7 des Finanzmarktstabilisierungsbeschleunigungsgesetzes komplett neu gefasst und die Vorschriften §§ 7a bis 7c FMStBG-Entwurf eingefügt. Ergänzt wird auch eine Vorschrift zur Befreiung des Bundes bzw. des Fonds zur Abgabe eines Übernahmeangebots. Erst vor wenigen Jahren hat man zum Schutz außenstehender Aktionäre die Pflicht eingeführt, ein Übernahmeangebot abzugeben, sobald die Kontrolle über ein Unternehmen neu erlangt wurde. Offensichtlich sieht der Staat keinen Anlass, Minderheitsaktionäre vor sich selbst zu schützen. Wenn der Bund bzw. der Fonds freiwillig ein Angebot abgibt, so richtet sich der Angebotspreis nicht wie sonst üblich nach dem Durchschnittskurs der letzten drei Monate, sondern dem der letzten zwei Wochen vor Bekanntgabe der Absicht einer Übernahme. Bedeutung hat auch der neue § 19 FMStBG-Entwurf. Üblicherweise enthalten wichtigere Verträge eine sogenannte MAC-Klausel, die im Falle einer „material adverse change“ eine Partei zu Rücktritt oder Kündigung berechtigt. Sie ist regelmäßig einschlägig bei einer „change of control“, also der Übernahme des Vertragspartners durch ein anderes Unternehmen. Mit §19 FMStBG-Entwurf sollen vertragliche Klauseln unwirksam und auch gesetzliche Kündigungsgründe ausgeschlossen werden. Das stellt einen äußerst massiven Eingriff in die Vertragsfreiheit dar. Es ist anzunehmen, dass MAC-Klauseln der wichtigste Grund sind, warum gewisse deutsche Banken noch nicht  verstaatlicht worden sind: Man fürchtet den endgültigen Zusammenbruch des (ohnehin nur selten vorhandenen) Geschäftsmodells, wenn die Vertragspartner bei einem Einstieg des SoFFin wichtige Verträge kündigen. Ob diese Einschränkung der in Art. 2 GG verbürgten Privatautonomie zulässig ist, wird sich mit Sicherheit gerichtlich erweisen.

Kern des FMStErgG ist das in Art. 3 ausgeführte, wohl unabsichtlich polemisch „Rettungsübernahmegesetz“ getaufte Gesetz zur Rettung von Unternehmen zur Stabilisierung des Finanzmarktes. Mit diesem erlaubt sich der Staat die Übernahme von Unternehmen des Finanzsektors bis zum 30. Juni 2009 bei gleichzeitiger Selbstverpflichtung zur Reprivatisierung. Verfassungsrechtlich sind Einzelfallgesetze nicht zulässig. Demgegenüber stehen die äußerst enge Befristung des Gesetzes sowie die Äußerungen Herrn Steinbrücks, dass sich das Gesetz auf „ein systemrelevantes Institut“  beziehe. Das Rettungsübernahmegesetz sei „sehr gezielt darauf gerichtet … eine Kontrollmehrheit über das in Rede stehende Institut“ zu erlangen. Eindeutiger kann man wohl nicht aussprechen, dass es sich ausschließlich um die Enteignung der Aktionäre der HRE, also insbesondere J.C. Flowers dreht – mit den entsprechenden verfassungsrechtlichen Problemen. Der Preisforderung Herrn Flowers für seine Beteiligung wird gleichzeitig ein strenger Rahmen gesetzt: Die Entschädigung bei Enteignung bemisst sich nach den gleichen Kriterien wie der Preis eines Übernahmeangebots, nämlich nach dem Durchschnittskurs der letzten zwei Wochen vor dem Termin, den die Bundesregierung als Zeitpunkt für den Beginn eines Enteignungsverfahrens bestimmt. Bist Du nicht willig, so brauch’ ich Gewalt.

Schließlich ergibt sich aus dem Gesetzesentwurf noch ein sehr interessanter Hinweis auf die Hintergründe der angeblichen Systemrelevanz der HRE. Mit dem FMStErgG wird auch die Definition der „Unternehmen des Finanzsektors“ überarbeitet. Nun sind ausdrücklich auch Versicherungs-Holdinggesellschaften berechtigt, Leistungen beim SoFFin zu beantragen. Es ist zu befürchten, dass eine Insolvenz der HRE große Verwerfungen auf dem Pfandbriefmarkt nach sich zöge, indem einerseits direkt die Pfandbriefe der HRE teilweise ausfallen und Kursverluste bei den Pfandbriefen anderer Emittenten eintreten. Es sind die deutschen Lebensversicherungen, die Pfandbriefe in ihren Portfolios als mündelsichere Papiere halten. Es besteht daher die Gefahr, dass die Finanzkrise sich über die Pfandbriefe auf die Lebensversicherungen auswirkt, einen weiteren Eckpfeiler des bundesdeutschen Finanzsystems. Bei der nächsten Mitteilung des eigenen Lebensversicherers über die voraussichtliche Höhe der Überschussbeteiligung kann mit dem bösen Erwachen auch schon Klarheit kommen.

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