06. Februar 2010

Der Staat als Hehler? Wie die Regierung alle Klippen der Strafbarkeit umschifft

Über die juristische Seite des Bankdatenkaufs und seinen historischen Boden

Kein Thema beschäftigt die Öffentlichkeit so, wie der Ankauf der CD mit den Daten von deutschen Kunden Schweizer Banken, mit deren Hilfe nicht nur die meisten Politiker, sondern auch ein Gutteil der Öffentlichkeit Steuerflüchtlinge aufspüren und ihnen nachstellen will. Vor dem Hintergrund der deutschen Geschichte und dem Vorspiel der Liechtenstein-Affäre ist sowohl die historische als auch die juristische Seite der Geschehnisse kurz zu beleuchten.

Nationalsozialisten und Schweizer Bankkundengeheimnis

Die deutschen Nationalsozialisten waren keine freundlichen Zeitgenossen. Viele der ausersehenen Opfer waren weitsichtig genug, rechtzeitig das deutsche Staatsgebiet zu verlassen. Dazu brachten sie häufig zunächst ihr Vermögen, dann sich im Ausland in Sicherheit. Gleichzeitig hatten die Nationalsozialisten unmittelbar nach der Übernahme des Regierungsapparats damit begonnen, die Wirtschaftsordnung im nationalsozialistischen Sinne umzugestalten und protektionistische Gesetze zum Schutz der deutschen Wirtschaft zu erlassen, die von Gesetzen und Verordnungen gegen die ungewollte Kapitalausfuhr flankiert worden sind. Die Kapitalflucht bekämpften sie, indem man die Gestapo zur Aufklärung im wichtigsten Fluchtland, der Schweiz, einsetzte.

Dies war indes nur eine Fortsetzung der Methoden der Weimarer Republik. Denn bereits vor 1933 wurden deutsche Agenten, die das versteckte Kapital deutscher Bürger in der Schweiz aufspüren sollten, von dort ausgewiesen. Da sich die Schweizer Behörden außerstande sahen, die ausländischen Kunden der Schweizer Banken vor der Ausspähung durch Geheimdienste zu schützen, trat 1934 ein Schweizer Bundesgesetz in Kraft, das den Banken die Einrichtung von Nummernkonten erlaubte. Dies war die Geburt des Schweizer Bankkundengeheimnisses. Seine wichtigste Funktion war der Schutz ausländischer Kunden von Schweizer Banken, die ihr Vermögen in der Schweiz in Sicherheit brachten. Im nationalsozialistischen Deutschland wurden die Kapitalflüchtlinge mit der Todesstrafe bedroht.

Peitschen-Peer und Koffer-Schäuble

Auf diesem historischen Boden bewegt sich nun die deutsche Regierung, die wohl mittlerweile fest entschlossen ist, Bankkundendaten zu kaufen, die einer Schweizer Bank entwendet worden sind und mit denen sich deutsche Kapitalflüchtlinge ermitteln lassen. Es ist kein graziles Bewegen, bestenfalls ein Trampeln auf historischem Boden, begleitet von Marschmusik. Herr Steinbrück drohte seinerzeit mit der „Kavallerie“, schwang dazu die „Peitsche“ und wollte die Schweiz auf die „schwarze Liste“ setzen lassen. Unterdessen sieht Herr Schäuble das Schweizer Bankgeheimnis „am Ende“. Die sonst so gerühmte Sensibilität deutscher Politiker in Bezug auf bestimmte Ereignisse hat Hausverbot im Finanzministerium.

Offensichtlich wird dagegen dem Anbieter der Schweizer Kundendaten der Zutritt zum Finanzministerium gestattet werden. Die öffentliche Meinung der Bundesrepublik schwankt hin- und hergerissen zwischen neidgetriebenem Ankauf und idealistischem Ruf, der Rechtstaat solle sich nicht selbst entehren, indem er sich zum Hehler mache. Der Hehler ist nicht besser als der Stehler, weiß der Volksmund.

Zur Strafbarkeit des Ankaufs

Mittlerweile hat sich herumgesprochen, dass der Erwerb der CD nach bundesdeutschem Strafrecht keine Hehlerei ist. Denn die CD, auf der die Daten sich befinden, wurde wohl nicht gestohlen. Nur die Daten selbst wurden unbefugt erlangt, doch bezieht sich der Tatbestand der Hehlerei § 259 StGB nur auf Sachen, das sind körperliche Gegenstände. Hehlerei an den Daten kommt daher nicht in Frage. Man darf die Vorschrift auch nicht über ihren Wortlaut hinaus ausdehnen, da dies gegen das grundgesetzliche Analogieverbot verstieße. Es leuchtet ein, dass man nur bestrafen können sollte, was schon vor der Tat eindeutig als strafbare Handlung festgelegt war.

Eine Strafbarkeit könnte sich auch aus § 257 StGB (Begünstigung) ergeben, einem Delikt ähnlich der Hehlerei, bei dem es aber nicht auf die Sache als Tatbestandsmerkmal ankommt. Wegen Begünstigung macht sich strafbar, wer einem anderen, der eine rechtswidrige Tat begangen hat, in der Absicht Hilfe leistet, ihm die Vorteile der Tat zu sichern. Der Anbieter hat Vorteile aus einer rechtswidrigen Tat erlangt. Nach dessen Tat leistet der Käufer der Daten dadurch Hilfe, indem er eine objektiv dazu geeignete Handlung mit der subjektiven Tendenz vornimmt, die durch die Vortat erlangten oder entstandenen Vorteile gegen Entziehung zu sichern. Der objektive Part der Hilfeleistung ist sicher gegeben, zweifelhaft ist aber die subjektive Seite. Dem Ankäufer geht es beim Ankauf ja eher nicht um die Begünstigung des Täters als darum, sich selbst einen Vorteil zu verschaffen.

Doch kommen durchaus auch andere Straftatbestände in Frage. So ist es zum Beispiel strafbar, urheberrechtlich geschützte Werke unerlaubt zu verbreiten (§ 106 UrhG). Das ist insofern relevant, als auch der Ersteller von Datenbanken ein Urheberrecht an der Datenbank erwirbt. Der Anbieter der CD hat nach den meisten Zeitungsmeldungen indes die Datenbank zwar unbefugt aus den Daten der Schweizer Bank, aber doch eigenhändig hergestellt und die Datenbank selbst nicht entwendet. Er ist somit selbst Urheber und hat ein eigenes Urheberrecht, weswegen die Verbreitung der Datenbank nicht strafbar ist.

Weiter kommt in Frage das Ausspähen von Daten (§ 202a StGB). Ausgespäht hat aber der Anbieter der Daten, nicht ihr potentieller Erwerber. Zudem ist die Tat beendet, so dass nicht einmal mehr eine Mittäterschaft oder Beihilfe in Frage kommt. Eine Strafbarkeit kann sich auch ergeben aus § 204 StGB. Danach ist strafbar, wer unbefugt ein fremdes Geheimnis verwertet. Die Verwertung der Kundendaten erfolgt hier für den Anbieter durch den Verkauf. Ohne den Käufer ist indes keine Verwertung möglich, so dass der Käufer Mittäter ist. Beide wären zu bestrafen – wenn sie Privatpersonen wären. Anders ist es, wenn der Staat auftritt.

Kann sich ein Ankäufer im Staatsdienst strafbar machen?

Definierendes Merkmal des Rechtstaats ist, nur auf den ersten Blick überraschend, die Ungleichheit vor dem Gesetz. Denn der Staat selbst hat Sonderrechte. Er behauptet ein Gewaltmonopol, zu dessen Durchsetzung er sich größere Eingriffsbefugnisse in die Sphäre Dritter eingeräumt hat als seinen Bürgern. Im Falle der Aufklärung von Straftaten sind diese Befugnisse in der Strafprozessordnung zu finden. Die Ermittlungsbehörden dürfen – wie allgemein bekannt ist – unter bestimmten Voraussetzungen etwa Telefone abhören, Haft anordnen und Räume durchsuchen. All das darf der einfache Bürger nicht. Was den Ermittlungsbehörden zur Durchsetzung des behaupteten Gewaltmonopols erlaubt ist, kann sie nicht gleichzeitig strafbar machen. Die Einheitlichkeit der Rechtsordnung gebietet, dass das gleiche Verhalten nicht gleichzeitig im Einklang mit dem Gesetz sein und gegen es verstoßen kann. Eine den Tatbestand eines Strafgesetzes erfüllende Handlung führt nur dann zur Strafbarkeit des Täters, wenn er rechtswidrig gehandelt hat.

Nun ist es etwa nach Ansicht der Staatsanwaltschaft Berlin so, dass es gerade Aufgabe der Staatsanwaltschaften ist, fremde Geheimnisse zu nutzen, wenn dies der Aufklärung von Straftaten dient. Die Nutzung dieser Geheimnisse ist dann schon nicht mehr unbefugt und auch nicht rechtswidrig. Eine Strafbarkeit der Beamten der Staatsanwaltschaft wäre daher nicht gegeben. Zu klären ist aber, inwieweit die aufgrund der Strafprozessordnung erlaubten Eingriffe auch für Beamte eines Finanzministeriums gelten, wenn diese die CD ankaufen. Es steht zu vermuten, dass es der zuständigen Staatsanwaltschaft leicht fallen wird, die ihr zustehenden Eingriffsbefugnisse auf die Kollegen auszuweiten, indem man sie als Hilfsbeamte wertet. Es darf auch nicht vergessen werden, dass deutsche Staatsanwaltschaften nicht unabhängig sind. Sie sind politische Behörden. Sie sind Teil der Exekutive, weswegen sie Weisungen aus dem zuständigen Landesjustizministerium, dem sie üblicherweise zugeordnet sind, innerhalb gesetzlicher Grenzen befolgen müssen.

Strafbarkeit der Bundeskanzlerin

Da die ankaufenden Beamten - gleich ob beschäftigt bei Polizei, Staatsanwaltschaft oder Ministerium - sich nicht strafbar machen werden, kommt auch die Bundeskanzlerin straflos davon. Erstens ist der von ihr betriebene Ankauf der Daten mangels Haupttat eines ihr Untergebenen keine Anstiftung. Zweitens kann mangels Rechtswidrigkeit des Ankaufs dann auch keine Verleitung von Untergebenen zu Straftaten (§ 357 StGB) vorliegen. Drittens führen die verschiedenen Äußerungen, man müsse und werde solche Daten kaufen, nicht zu einer Strafbarkeit. In diesem Zusammenhang könnte man daran denken, dass hierin eine öffentliche Aufforderung zu Straftaten (§ 111 StGB) liegen könnte, denn zweifellos werden und wurden bereits andere Täter angeregt, den Schweizer Banken weitere Daten zu entwenden, was auch nach deutschem Recht strafbar ist. Allerdings mangelt es wohl an der Bestimmtheit der Aufforderung. So hat etwa die Rechtsprechung die Parole „Kriegsdienste verweigern! Desertiert aus allen kriegführenden Armeen!“ nicht als Aufforderung, sondern als „lediglich kritische Meinungsäußerung in einer politisch hoch brisanten Frage“ gewertet. Frau Merkels Äußerungen kann man nicht anders einstufen.

Anders als vor zwei Jahren hat der Anbieter der Daten auch sämtliche Fallstricke vermieden, die durch das Gesetz über den Bundesnachrichtendienst entstehen. Diesmal hat sich nicht der BND als Täter zu erkennen gegeben, sondern eine unbenannte und unerkannte Privatperson. Der damalige BND-Mitarbeiter hat klar gegen das Gesetz verstoßen, als er Daten übermittelte, die nicht von außen- und sicherheitspolitischer Bedeutung für Deutschland waren. Zusätzlich hat er sich höchstwahrscheinlich in Liechtenstein strafbar gemacht, vielleicht auch in Deutschland.

Nach alledem ist der Ankauf der Daten von dem Anbieter – nach dem bisher öffentlich gemachten Sachverhalt – aller Voraussicht nach nicht strafbar. Das Vorgehen des Anbieters und der potentiellen staatlichen Käufer läuft wie auf Schienen sauber an den einschlägigen Straftatbeständen vorbei oder ist zumindest durch Eingriffsbefugnisse gerechtfertigt.

Kein Beweisverwertungsverbot

Überdies werden die erhaltenen Daten auch als Beweismittel eingesetzt werden dürfen. Beweisverwertungsverbote ergeben sich nur aus vom Staat illegal gewonnenen Beweismitteln. Die einzige bekannte staatliche Handlung bezieht sich jedoch auf den Kauf, der nicht illegal ist. Das LG Bochum schrieb damals unrichtig über die vom BND in Liechtenstein gewonnenen Daten: „Es geht in der vorliegenden Konstellation nicht um ein zunächst rechtswidriges Verhalten der staatlichen Ermittlungsbehörden, sondern um ein strafrechtlich relevantes Verhalten einer Privatperson. Die Beweisgewinnung regelnden Vorschriften der StPO richten sich jedoch an die Strafverfolgungsorgane, nicht hingegen an Privatpersonen. Daraus folgt, dass Beweismittel, die durch Private in rechtswidriger Art und Weise gewonnen werden, grundsätzlich verwertbar sind.“ Das LG Bochum blendet die Rolle des BND als Anstifter völlig aus, weswegen es zu dieser kurzsichtigen Bewertung kommt. Für den jetzigen Fall besteht diese Problematik nicht, weil sich der Datendieb korrekt ohne jede bundesdeutsche Anstiftung mit seinem Angebot gemeldet hat. Da ist es zweitrangig, dass man den Täter, der Privatperson ist, nicht verhaftet. Die Schweizer Daten sind - so wie sich der Sachverhalt darstellt - völlig eindeutig rein privat erlangt worden und unterliegen daher keinem Beweisverwertungsverbot.

Ein freudiger Glücksfall für den Steuerstaat

Es ist ein absoluter Glücksfall für den deutschen Finanzminister, dass sich - anders als in der Liechtenstein-Affäre - ganz ohne sein Zutun eine großartige Möglichkeit gefunden hat, auf die deutschen Kapitalflüchtigen in der Schweiz zuzugreifen. Bei so viel Informationen benötigt es gar kein Abkommen mit der Schweiz über den Datenaustausch mehr. Der mediale Rummel hat zwar nicht die unrühmliche Vergangenheit der Deutschen mit dem Schweizer Bankkundengeheimnis ans Licht gebracht, dafür aber den Charakter vieler Mitbürger und ihr Verhältnis zum Staat, wenn es die "Richtigen" trifft, aufgezeigt. Viel hat sich da nicht geändert. Bis jetzt sind schon viele Selbstanzeigen eingegangen. Die Zeitungen berichten sogar schon von weiteren Angeboten über die Daten von Kapitalflüchtigen. Die Daten tausender weiterer Kunden ausländischer Banken wurden den Finanzbehörden angeboten. Aus Behördenkreisen wird vermeldet, Ermittler prüften bereits, ob die Angaben verlässlich sind und wie groß das Potential für die Steuerfahndung sein könnte. Fest steht, dass hier viele hundert Millionen zusätzlich in die Kasse gespült werden. Wahrscheinlich bleibt kein Auge trocken und kein unversteuertes Auslandskonto unentdeckt. Bedauerlich ist nur, dass hierfür ein Zeitraum mehrerer Monate angesetzt wird. Bei der Schweizer CD war es den Behörden dagegen unheimlich schnell möglich, das Potential abzuschätzen und ein innerhalb von einer Woche von 100 Mio. auf mittlerweile 400. Mio gewachsenes Volumen an Steuernachzahlungen zu veranschlagen. Bestimmt ist die nunmehrige Langsamkeit nur auf die Überlastung der Finanzbehörden zurückzuführen.

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